宋，上海贷款纠纷律师,现执业于上海国年律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

　　

企业融资拆借的法律思考

　　市场经济主体的多元化，使单一的向银行抵押借款解决生产经营资金的渠道，不能适应形势发展的需要了。因此，企业之间融资拆借不可避免地大量出现。明确规定：;不准企业之间相互借贷，收取利息。;有些企业不了解这一法律规定，相当然地认为个人之间允许借贷，企业法人之间自然也允许借贷。这一错误认识导致企业之间大量存在的无效。借款协议无效后，借款双方在中约定的利息、罚息、违约责任也随之无效。因此，无论中规定的利息多高，都不受法律保护，出借企业都拿不到一分钱利息。此时，损失最为惨重的是出借企业。因为做为出借企业借出的资金，有些是自有的，有许多情况往往是通过高息向其他企业或金融机构拆借的。出借企业希望通过出借行为收取更高的利息，以达到盈利的目的，结果捉鸡不成反蚀米。很多出借企业眼巴巴地看着借款企业利用借来的资金使事业腾飞发达，而自己不但收不回预期利息，反而血本难归，深深感到愤愤不平。为了收回本利，不得不低三下四地向此时已趾高气扬的借款企业苦苦哀求尽早还钱，或是诉诸法律，困于长期不休的争讼之苦中。实践中，这方面的教训是极为惨痛的，值得出借企业认真的吸取。

　　也有一些企业对企业之间不准相互借贷收取利息的规定是知道的，为了规避法律，采用了的融资拆借形式。第三章第四节对企业间的联营做出了明确规定。法人型联营，即企业之间的联合设立具有法人资格的新的联营企业，开展联营活动。合伙型联营，即企业之间联合设立合伙企业，即企业之间按照合同的约定各自独立经营，各自按照合同的约定承担民事责任。

　　在目前实践中，通过联营形式实现融资拆借目的，大多数是第三类联营，即合同型或协作型联营。这种联营形式尤其在房地产发展中融资拆借采用的较多。但也有很多这样的，目的只是为了规避法律，实质为假联营真借款。中规定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收回固定利润的，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息，应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。这种假联营真借贷的法律后果，与企业之间相互借贷收取利息的法律后果是一样的，投资者应引以为戒。

　　在真联营活动中，发生最多的问题是保底条款。联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏，共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应当确认无效。联营企业发生亏损时，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，由双方重新商定合理分配或按联营方的投资比例重新分配。

　　商海茫茫，法网恢恢，千根万线，疏而不漏。奉劝投资者严格遵守市场经济规则和国家法律，合法开展经营。唯有如此，合法权益方能受到法律的保护。否则，就会受到法律的制裁。

企业间资金拆借如何合法有效？

　　一、案情简介：

　　甲房地产公司与乙房地产公司于2010年1月11日签订借款协议，协议约定乙方向甲方借款400万元，月息2分，借期半年，自下账之日起计算借款期限，若到期不还，未还期间借款按日0.3%计算违约金。签订协议后，甲方于2010年1月12日向乙方银行账户打款400万。按协议约定，乙方应在2010年7月12日归还，但到还款期后，乙方拒绝归还甲方借款本金及利息，更拒绝支付甲方违约金。于是甲方以借款合同纠纷为由诉至法院，要求乙方归还本金，并支付相应的利息及违约金。

　　二、重点问题研究：

　　1. 双方所签订的借款协议是否有效

　　第61条规定：;企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。;最高人民法院明确指出：;企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。;而中明确界定非金融企业之间是不可以进行资金拆借的，基于上述规定，由于甲、乙两公司均属于非金融企业，他们之间签订的借款协议明显违反了法律法规的规定，因而属于无效合同。

　　2、借款协议约定的利息及违约金是否予以支持

　　由于第58条规定，由于甲乙双方借款协议无效，因此该协议中除了协议中独立存在的有关解决争议方法的条款有效以外，其他条款均属无效。双方借款协议中有关利息及违约金的条款不是独立存在的有关解决争议方法的条款，因此是无效的，所以甲方不能据此条款要求乙方支付利息及违约金。

　　最高人民法院中明确规定：;对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营实为借贷的出借方尚未取得的约定利息，人民法院应依法向借款方收缴。;所以乙方应支付的利息依法应由人民法院向乙方收缴，以示对借款人参与违法借贷的处罚。而第73条：;企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。;所以甲方违法参与借贷的处罚不仅来自于不能收取资金占用利息，而且还可能会被中国人民银行处以罚款。

　　3、甲方支付给乙方的款项如何处理

　　根据第58条规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。本案甲方明知自己无贷款人资格的情况下，为了获利而将其资金借贷给其他企业，主观上存有过错;乙方明知甲方无贷款资格而向其借款，主观上也有过错。所以甲乙双方各自承担自己的责任后，乙方仍然必须返还甲方的借款本金400万元。

　　三、企业间资金拆借的有效途径

　　必须看到，企业间资金拆借如此普遍，说明了这种资金活动在一定程度上缓解了企业流动资金的短缺，促使了民营企业、中小企业的发展。但从国家金融政策和法律法规的角度来讲，衡量的是全局利益、长远利益和国民经济宏观调控，从这些方面来看，这种游离在国家金融管理之外的金融活动不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策和调控计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，是必须禁止的行为。阶段我国CPI指数居高不下，中国人民银行已经多次提高银行准备金率，紧缩的货币政策面对通货膨胀的压力十分艰巨。因此，在这种情况下，虽然民间对于放开企业间借贷的呼声挺高，但至少从短期看，立法层面不可能这么做。

　　因此，目前的法律环境下，由于企业间借贷行为被认定为无效的法律后果一般是借方向贷方返还本金并支付资金占用期间的利息，所以要么是做好承担合同无效的法律后果的准备，或者寻求其他使企业间借贷行为合法话的途径。实践中，比较成熟的做法有：

　　1、委托贷款

　　中国人民银行中规定：委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险;。因此，允许企业或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款。贷款对象由委托人自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。它是企业间借贷受到限制的产物，是一种变相的直接企业借贷。由于商业银行将会收取一定的手续费，所以会增加交易成本。但通过此方式可以实现企业之间借贷的合法化。由于企业有权决定借款人和利率，所以对企业来说拥有较大的利润空间，在企业间借贷受到限制的情况下，不失为一种理想的选择方式。

　　2、信托贷款

　　按照、的规定，企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。与委托贷款不同的是，信托贷款的贷款对象是由受托人确定的，信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系，因为委托人在乎的是收益，而不是借款给谁。但操作中，信托贷款的对象自然是可以在委托信托机构时与其商定。

　　3、改变借贷主体

　　根据最高人民法院在的规定，除法律限制的几种情形外，企业和公民之间的借